張達明﹕截聽條例 三大問題

張達明﹕截聽條例 三大問題 2006年8月3日 【明報專訊】作者為香港大學法律學院助理教授 有關《截取通訊及監察條例草案》的爭論趨白熱化。史無前例地，政府將就《草案》提出近200項修訂，立法會議員亦會提出超過200項修訂，公眾甚至不少立 法會議員根本沒有足夠時間及機會，詳細了解政府提交的《草案》最後版本或議員所提的修訂，內容是否妥善或條文草擬有否出錯。 筆者特就《草案》的最後版本仍存在的幾個主要問題及爭論點，扼要地加以闡述，望能讓公眾更具體地了解問題之所在。 1. 《草案》有些內容是基於政府過往對私隱權的錯誤理解，而這些錯誤已被7月21日上訴庭在《林康國》一案的裁決權威地推翻了。 首先，政府不接受法律改革委員會及兩個律師公會的一致意見，堅持在《草案》加入條文，訂明任何在公眾地方所進行的活動(說話除外)不得享有私隱的合理期 望，故不受條例保障。但上訴庭鄧國楨法官引用英國上議院《Campbell v MGN Ltd (2004)》的裁決，「很清楚地顯示，就公共地方進行的活動而言，也可以有合理的私隱期望」。因為「私隱權」是受《基本法》保障，故以本地立法試圖改變 「私隱權」的適用範圍，實屬違憲。 此外，《草案》規定涉及參與者的監察行動(包括臥底行動)只須行政授權而毋須法官批准。據保安局今年5月提交的文件解釋，這類的監察，「一般被視為侵擾程度較低」，「人們較關注的是有否違反保密責任而不是有否侵犯私隱」。 在《林康國》一案，代表政府的律師，援引多個英國案例，認為以臥底偷錄被告人的談話並不構成侵犯私隱的行為。但上訴庭以2比1裁定，即使偷錄是在某名參與談話者的同意下進行，仍屬侵犯私隱。 張澤佑法官認同加拿大最高法院在《R v Duarte (1990)》的裁決所說﹕「我看不出將第三者的電子監察與對話參與人的監察加以區分邏輯何在。」鄧國幀法官亦引用該案另一說法﹕「如果我們的社會，令我 們擔憂每次我們張口說話時，政府都可以隨心所欲地用電子器材把話語永久記錄下來……私隱一詞的意義，就會蕩然無存。」 由此可見，政府律師過往認為「參與者監察」並無侵犯私隱這見解是錯誤的。此外，上訴庭亦指出，臥底偷錄除了涉及私隱權外，往往亦侵犯了疑犯的「緘默權」或 「免使自我入罪的特權」，這權利是保障疑犯有自由去選擇講話或保持緘默，故法律要求執法人員不可威迫利誘疑犯，亦要在訊問前明確地提醒疑犯可拒絕回答問 題。 容許臥底偷錄無疑是執法部門打擊罪惡的有效工具，但亦可能被濫用而無理地剝削了犯人的私隱權及緘默權，怎樣在個別案件中取得平衡，理應交由獨立的法官作審批，而非由執法部門作行政授權。 2. 政府倉卒提出的修訂條文，在草擬上出現問題，未能清楚地表達立法意圖。 法律草擬工作需要「慢工出細貨」，特別是雙語立法，遣詞用字更須額外留神，「急就章」的結果是錯漏在所難免。 舉例說，政府就《草案》第43條提出字眼上的修訂，要求獨立的「截取通訊及監察事務專員」在收到市民的申請後進行審查，以斷定秘密監察有否發生及是否在「沒有本條例發出或續期的訂明授權的授權下進行」。 「訂明授權」被定義為「法官授權、行政授權或緊急授權」。故有關條文似乎限制了「專員」只可查究執法者有或沒有取得相關的授權，而無權審視所獲的授權是否 恰當地作出。但保安局的文件及所草擬的實務守則，卻表明「專員」的考慮「並不限於確立是否已發出有關授權這個事實」，而可以考慮執法人員有否在申請授權時 向授權當局提供所有關鍵資料。 此外，在6月10日的一次立法會會議中，筆者作為律師會的其中一名代表指出，《草案》未有顧及執法者在取得授權後情才出現關鍵變化的問題，容易被執法者 濫用所得的可長達3個月的授權。常見的情是在申請授權時疑犯未知悉當局的調查，故法官批准申請時並不會考慮秘密監察會否侵犯疑犯的「法律專業保密權」或 「緘默權」，但當執法者採取行動拘捕疑犯或邀請他協助調查後，疑犯很自然地會聯絡親友或律師尋求意見，執法者在這時候便大有機會竊聽到疑犯對有關控罪的申 述。 當時保安局的代表似乎亦認同當情出現關鍵變化後，授權當局應重新考慮監察行動應否繼續獲授權。及後政府提出修訂，加入第55A條，要求執法人員盡快提交補充報告，讓授權當局決定早前的授權是否仍然有效，但在草擬條文的字眼上卻只將適用情局限於疑犯被「拘捕」後。 顯而易見，若執法人員要迴避有關的規管，只需避免正式拘捕疑犯，而改為邀請他協助調查，同樣可誘使他聯絡律師或親友，以套得有用的資料。 3. 政府仍堅持不少富爭議的條文，未有妥善回應兩個律師公會所提的專業意見及保留。 當中包括「公共安全」未有清楚界定、「法律專業特權」未受到充分保障、作授權的法官不應由特首委任、在不影響有效執法行動的情下應在監聽行動結束後的合理時間內通知被監聽者、實務守則應有法律效力、執法人員違反法例規定應負民事及刑事責任等，篇幅所限，未能盡錄。 總結而言，筆者並非抹殺當局為完善法例所作的讓步及努力，亦認同有迫切性通過新法例以解決目前違憲執法的困局，但卻不應因此而強行通過一條未經有效公眾諮詢、未讓立法會議員有充足時間審議、未充分回應專業團體意見的不完善的法例。 兩全其美的做法，是當局從善如流，同意加入「日落條款」，規定新例只有一至兩年的臨時有效期，讓當局能填補法律真空之餘，仍有責任繼續進行檢討及諮詢工作，以完善法例，消除不必要的猜忌及爭拗。