2008年2月1日星期五

FWD:「淫照」的法律問題

本來想寫一篇的,那知已經有人寫了。不過,我就有些補充,就是如果相片注明那相中人是誰,還會犯了Data Privacy Ordinance的,不過刑罰就比發放不雅照差很遠..
還有一些copyright的問題,因為d相係拍照那人所擁有的,不過就唔知邊個拍了...lol
以下不是我寫的:

發放淫相影響他人當然錯,可是如果警方無法捉到真兇,卻只拿小市民小網民來祭
旗,則錯上加錯。

事情發展至今,先不談發放不雅物品,首先討論相片真假的不同可能性:

1. 相片是假造的--由於案情嚴重,警方或可以「刑事誹謗」檢控貼相人士,然
而是否假造,警方單憑「表面有沒有人工修葺」,就可以判定了嗎?最簡單直接的
方法,豈不是找有關人士落口供,就一清二楚嗎?如果有關人士沒有落案投訴相片
假造,那麼警方在為誰服務?不問過相關人士,單憑照片有沒有修改,就可以起訴
網民,不是吧?「改相」的是誰,如何修改?有誰知道?用數碼相機影相,特別是
單鏡反光機型號的,有誰會「原裝」保留,而完全沒有「執相」?有「執相」的痕
跡,就代表是「惡意誹謗」嗎?

根據香港法律第二十一章的《誹謗條例》第 5條:「發布明知虛假的永久形式誹
謗」,任何人惡意發布他明知屬虛假的誹謗名譽的永久形式誹謗,可處監禁2年以
及被判繳付法院判處的罰款。

因涉及女性不守貞節,改相因作誹謗的 Libel,即使沒有實際損失,亦可以成立;
理論上法庭可以要求對被告進行刑事誹謗的起訴。然而刑事誹謗往往必須先得大法
官批准,才可正式進行起訴。因此實際上刑事起訴的可能其實很低。要作出這樣的
訴訟,不問過當事人,如何知道最基本的真相?

如果最後查出是相片當事人自拍後再自改,那誰誹謗誰?沒有口供如何起訴刑事誹
謗? 

2. 相片是真的--那麼就再有幾個可能性
2.1. 相片的來源非法--如果有人報警,報告相片的來源是「非法」的,或有證據
顯示,有人曾經偷竊、搶劫、勒索、恐嚇甚至「不誠實使用電腦」等,那麼警方去
追溯發放相片者的源頭,也未可厚非。然而,如果有人聲稱來源非法,而實際上明
知是合法,又或者根本沒有偽造相片,卻對警方堅稱相片偽造,那麼相關人等,則
可能觸犯「報假案」,或以「迪迪尼案」的標準,最起碼也犯了「浪費警力罪」了。
2.2. 相片來源無法證明非法--如果沒有證據顯示,相片是非法的,由於香港沒有
肖像權,而當事人又無法證明自己擁有這些物品的版權的話(最起碼,也要去落口
供嘛,對不?你朋友不能代你發誓,聲明你擁有這些物件的話?萬一錯了,誰負報
假案的責任?),那麼警方查甚麼?不計不雅物品,擁有、發放相片根本沒有其他
罪行。

2.2.1. 至於「企圖」罪,根據咁多年由英國發展出來的案例,所有「企圖」Attempted
Act ,當事人一定要 more than mere preparatory--即要比「準備犯案」更嚴
重的情形,才可以入罪。R v Campbell (1991)

Campbell 的案例:有位人兄打算打劫銀行,佢在銀行門口「探路」,身上藏有打
劫的字條和假手槍,結果未犯案前就俾拉了--被控以企圖行劫罪;上訴庭法官
Watkins LJ 認為,上述的情形不足以構成「企圖行劫」,因為在行劫之前,還有很多很多步驟才算數。
 PS: 警 方 調 查 不 雅 照 片 案   在 港 島 區 再 拘 捕 4 人(2008-02-02 HKT 10:49)
           警 方 再 拘 捕 4 人 , 懷 疑 涉 及 近 日 網 上 流 傳 疑 似 藝 人 雅 照 片 的 案 件 。 警 務 處 長 鄧 竟 成 呼 籲 市 民 , 不 要 接 觸 這 照 片 , 以 免 觸 犯 法 例 。
            鄧 竟 成 說 , 被 捕 的 3 男 1 女 , 由 29 至 31 歲 , 他 們 藏 這 些 照 片 , 雖 然 未 上 載 到 互 聯 網 , 但 涉 嫌 作 發 布 用 途 , 方 是 接 獲 舉 報 , 今 日 凌 晨 在 港 島 區 拘 捕 他 們 。
主 持 : 高 明 輝 、 何 民 傑 、 莫 劍 弦
Phone-in 嘉 賓 : 湯 家 驊 議 員

高 明 輝

高 : 「 娛 樂 圈 九 一 一 」 開 始 進 入 反 恐 的 階 段 , 警 方 開 始 拘
捕 發 佈 照 片 的 人 。 由 於 事 件 已 經 進 入 司 法 程 序 , 所 以 我 們
不 會 討 論 個 別 事 件 , 而 會 討 論 政 府 一 向 以 來 處 理 互 聯 網 的
手 法 , 以 及 法 例 能 否 跟 上 互 聯 網 的 步 伐 。
何 : 我 兩 年 前 開 始 擔 任 審 裁 員 。 整 條 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管
制 條 例 》 在 87 年 作 出 大 幅 修 訂 , 當 時 針 對 印 刷 刊 物 為 主 ,
對 於 如 何 處 理 互 聯 網 , 在 條 文 上 差 不 多 沒 有 交 代 清 楚 。
莫 : 我 們 今 天 請 到 立 法 會 議 員 兼 資 深 大 律 師 湯 家 驊 , 問 一
問 他 的 意 見 。 Ronny ( 湯 家 驊 ) , 今 次 事 件 , 被 告 遭 拘 禁 八
個 星 期 , 不 准 保 釋 , 是 否 尋 常 ?
湯 : 我 覺 得 比 較 上 不 尋 常 。 通 常 不 准 保 釋 有 幾 個 理 由 : 第
一 個 理 由 是 恐 怕 他 ( 被 告 ) 會 再 犯 ; 第 二 個 理 由 是 恐 怕 他
會 干 預 證 人 或 證 據 ; 第 三 個 理 由 當 然 是 罪 案 非 常 嚴 重 , 譬
如 打 劫 或 者 謀 殺 。 但 以 互 聯 網 罪 行 而 言 , 不 許 保 釋 , 我 感
到 有 少 少 詫 異 , 我 相 信 他 會 上 訴 。
莫 : 現 在 淫 審 條 例 有 關 發 佈 的 定 義 , 是 不 是 已 經 不 適 用 於
互 聯 網 上 ? 政 府 好 像 一 直 沒 有 意 思 去 修 訂 。

湯 家 驊 議 員

湯 : 沒 錯 ! 當 時 修 訂 時 沒 有 互 聯 網 , 也 沒 有 如 今 天 般 通 訊
昌 明 , 所 以 發 佈 的 定 義 沒 有 詳 細 描 述 。 但 我 認 為 這 個 不 是
太 大 問 題 , 好 多 時 法 例 都 是 依 靠 法 官 去 根 據 時 代 的 進 展 而
作 出 一 個 追 得 上 時 代 的 詮 釋 , 我 認 為 現 時 在 互 聯 網 都 適
用 。
莫 : 政 府 似 乎 沒 有 用 比 較 全 面 的 眼 光 去 看 越 來 越 發 達 的 互
聯 網 , 所 以 出 現 很 多 爭 拗 , 很 多 網 民 也 質 疑 政 府 是 否 應 該
殺 一 儆 百 , 爭 拗 似 乎 會 持 續 , 你 認 為 應 如 何 解 決 ?
湯 : 我 覺 得 政 府 要 令 法 例 跟 得 上 潮 流 , 是 個 當 然 的 事 , 但
科 技 日 新 月 異 , 我 認 為 法 例 寫 得 太 仔 細 , 反 而 追 不 上 潮
流 。
何 : 據 你 所 知 , 在 一 些 英 國 或 美 國 等 用 普 通 法 的 國 家 , 涉
及 互 聯 網 運 作 的 判 案 是 不 是 很 少 ?
湯 : 不 算 少 , 但 比 起 其 他 運 作 模 式 或 通 訊 方 式 當 然 算 少 ,
因 為 時 間 實 在 太 短 。 英 國 的 案 例 只 有 八 年 的 歷 史 , 互 聯 網
流 行 只 是 近 幾 年 的 事 。

何 民 傑

何 : 另 一 個 我 們 關 心 的 問 題 是 警 方 執 法 的 規 則 , 譬 如 有 很
多 疑 犯 , 警 方 會 不 會 選 擇 疑 犯 的 背 景 來 執 法 ?
湯 : 其 實 這 是 不 應 該 , 警 方 執 法 必 須 要 公 平 執 行 , 不 可 以
個 別 甄 選 , 甚 麼 人 是 否 有 罪 應 由 法 庭 判 決 , 不 應 由 警 方 或
律 政 司 去 判 決 。 照 我 從 報 章 上 所 理 解 , 似 乎 這 個 人 也 不 是
主 謀 , 他 只 是 轉 載 , 現 在 還 在 找 主 謀 。
高 : 今 次 警 方 先 拘 捕 被 告 , 事 後 才 將 照 片 送 檢 評 級 , 在 程
序 上 有 沒 有 問 題 ?
湯 : 其 實 是 有 少 少 問 題 的 , 因 為 在 拘 捕 疑 犯 的 時 候 要 告 訴
他 犯 了 甚 麼 罪 。 我 本 身 沒 有 看 過 那 些 照 片 , 不 過 從 傳 媒 得
知 , 有 一 些 屬 於 不 雅 , 有 一 些 屬 於 淫 褻 , 因 為 時 間 迫 切 而
不 能 送 去 審 裁 處 評 級 , 也 是 情 有 可 原 。
高 : 不 少 網 民 可 能 已 經 下 載 了 照 片 , 怎 樣 才 算 犯 法 ? 怎 樣
才 不 犯 法 ?
湯 : 有 一 條 法 例 叫 「 管 有 罪 」 , 警 方 需 要 證 明 管 有 是 用 以
發 佈 意 圖 才 會 犯 罪 。 法 例 下 有 個 假 設 , 就 是 假 設 你 有 兩 個
副 本 , 便 會 假 設 你 用 來 準 備 發 佈 , 所 以 不 要 有 副 本 。 不
過 , 要 是 你 沒 有 意 圖 發 佈 , 在 現 時 法 例 下 便 不 算 犯 法 。

莫 劍 弦

莫 : 謝 謝 你 , Ronny 。 剛 才 湯 議 員 有 一 句 很 重 要 , 現 在 事 件
還 未 拘 捕 到 真 兇 , 相 片 的 真 正 來 源 還 未 找 得 到 。 過 去 不 論
是 電 視 劇 還 是 電 影 , 警 方 的 形 象 一 直 是 可 以 保 護 弱 小 , 對
付 壞 人 。 但 現 在 事 件 還 沒 完 沒 了 , 受 害 人 隨 時 再 受 傷 害 ,
隨 時 再 有 更 多 相 片 流 放 出 來 , 警 方 的 行 動 根 本 沒 有 解 決 到
事 件 。
何 : 除 了 警 方 執 法 無 效 , 更 加 重 要 的 問 題 是 警 方 有 沒 有 選
擇 性 執 法 。 現 在 的 問 題 是 市 民 無 法 知 道 自 己 甚 麼 時 候 會 觸
犯 法 例 , 如 果 警 方 一 直 就 涉 及 互 聯 網 的 案 件 都 選 擇 性 執
法 , 法 庭 也 無 法 在 審 訊 過 程 中 , 把 不 清 楚 的 法 律 概 念 辯 論
得 更 加 清 楚 , 也 無 法 發 揮 普 通 法 的 精 神 , 透 過 案 例 , 將 含
糊 和 落 後 的 法 例 去 適 應 社 會 發 展 。
何 : 法 律 從 來 不 是 處 理 道 德 不 道 德 的 問 題 , 好 像 包 二 奶 、
一 腳 踏 兩 船 、 不 承 認 曾 經 和 某 人 拍 拖 等 , 都 不 是 由 法 律 去
處 理 , 我 們 不 能 以 法 律 去 要 求 所 有 人 去 符 合 某 一 種 道 德 標
準 。
莫 : 我 希 望 今 次 被 拘 捕 的 疑 犯 , 可 以 找 得 到 出 色 的 大 律 師
幫 手 , 如 果 最 後 的 判 決 是 好 像 雷 射 槍 事 件 一 樣 , 政 府 就 應
該 全 面 檢 討 現 時 的 相 關 法 例 。
何 : 而 警 方 也 應 該 盡 快 交 代 , 在 互 聯 網 事 件 上 是 否 作 出 選
擇 性 執 法 。

高 明 輝 、 何 民 傑 筆 錄
在這件案上,有沒有人勒索、恐嚇?如果沒有進一步證據,只是 post 相或擁有相
的話,那企圖甚麼(???警察都可能會拉人,但告唔告得入就另一回事,所以有什麼事要第一時間找律師,什麼都不要講)

好了,談完相片的真假,則回到《淫褻及不雅物品管制條例》的問題了;首先不是所
有相片都露點,露點的假定一定不雅,但不露點的是否不雅呢?是否要先由淫褻物
品審裁處先評定一下?才能由警方執法?

淫褻物品審裁處可曾對這些相片評過級?可否告訴我們,那些屬不雅,還是全部都
不雅--為甚麼?有些穿衣服的,一定不雅嗎?打格仔的呢?如果樣子意淫即不
雅,是否轉載「部份圖片」的報紙,都全部不雅,全部要拉要鎖?

2.2.2. 好了,就當相片不雅了,如何才屬「發放」呢?首先上年的「色情連結案」,該案
的「中年漢」,是在觀塘裁判法院承認控罪的。首先裁判法院的案件,不成案例-
-看看民間電台案就知道了,其次該案的被告是認罪的,不認罪的話會如何判?我
們不知道。

其次,有關色情連結的問題,是一個複雜的技術問題,有以下幾種不同的情況,結
果可能大為不同

情況:
1. 在香港的討論區內,或在香港的伺服器上載相片
2. 在外國的網站貼相
3. 在香港的討論區內,直接轉載及顯示,位於外國 server 的相片
4. 在香港的討論區內,只間接送上一個外國 server 的 hyperlink,及清楚打出
內容是甚麼。
5. 在香港的討論區內,只間接送上一個外國 server 的 hyperlink,卻沒有說明
內容是甚麼。 

結果:
1. 被判不雅的機會極高
2. 單純在外國/或香港以外的司法地區貼圖,本身和香港的關連很弱;如果外國
的法例容許露點相,那麼在香港的 IP 上載一張露點圖去外國,那是否屬於外國的
司法管轄範圍?互聯
網的「聯合國」性質,當事人是否形同進入了外國的司法管轄區域,不受香港的司
法監管?
即使目前的法例有灰色地帶,以民間電台案、醫生廣告案看,目前香港的法院,是
否會傾向以人權法、基本法所保障的權利,去確保市民擁有這些自由的權利?
3. 以 Uxxxxx 情色連結案的案情看,被判不雅機會頗高;然而以律政司在「民間
電台案」的態度看,這些案件是否要在更高級的法院宣判,才可以「定案」呢?
4. 和 2 一樣,如屬於外國合法的範圍,香港管甚麼?
單純 hyperlink,在法理上的定義如何?
舉例說,路邊有張咸相;你在旁高呼:柱上有o野睇!吸引大批人士進入觀看;可
能你很無聊,亦可能你很下流,但你犯了甚麼法呢?

就正如賭船一樣,如果開出公海之後,有人「不雅」,那麼你在旁吶喊大叫:「入
來有o野睇!」是否又犯罪?那相片已屬「境外」啊?以境外的標準看,那種行為
不屬於「不雅」,那麼你犯法了嗎?

5. 比起 4 更難定罪了吧?我貼出一條 link, 要知道 URL 可以常常改變的,我怎
知道這一秒鐘貼出來的是 A, 幾分鐘後會不會變成了 B?不少黑客入侵網站,或改
變內容常有所聞,
例如有一天我發放 CNN 的網頁,居然被人改為了咸相,我是否發放不雅物品呢?
例如外國新聞網站的一張圖片,在境外很平常,在香港卻很不雅,那麼你進入該網
站看了圖片,就要把我定罪了嗎?如何確定我發放的 mens rea?

對,390 章 (1) 的條文寫明:不論是否知道該物品是淫褻物品,均屬犯罪;但 (2)
(d) (如屬根據第(1)(b)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間,他─
(i) 未有合理機會檢查控罪所指的物品;及
(ii) 有合理理由相信該物品並不淫褻;及
(e) (如屬根據第(1)(c)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間,他有
合理理由相信控罪所指的物品並不淫褻。

即屬免責辯護。

再者,這條條文可以無須證明 mens rea,單憑 omission 定罪的話,是否有可能
違反人權法及基本法,所保障的市民基本權利?會否如民間電台案擊倒《電訊條例》
般,把《淫褻及不雅物品管制條例》整條擊倒?特別是關乎市民在「境外」的行為方
面,如果以上年的案件這樣引用法例,有沒有過界?

看到這裏,相信閣下對自己的權利會更清楚;警方在是次事件執法的難度很高,要
不無從入手追查,要不濫用權力欺凌網民;最希望的,當然是公平公正合理的執
法,沒有雙重標準,亦沒有因權力、地位、的身份的偏袒。

沒有留言: